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宽严相济的刑事政策


——论不起诉制度

 

海南大华园律师事务所  张明  黄晓倩

 

摘要:不起诉制度是刑事诉讼法的重要组成部分,是贯彻和实现宽严相济刑事政策的重要手段和途径,是一种具有消极因素的诉讼制度。不起诉制度具有理论研究的价值,进一步了解不起诉制度,对我们更好地诠释刑事诉讼法具有重要意义。刑事诉讼法赋予了检察机关在法律允许的范围内行使不起诉裁量权,但司法实践中,检察机关对“不起诉”的严格控制,导致不起诉率偏低,影响了不起诉存在的价值。不起诉制度的完善需要从观念上强化人权保障,调整现行工作制度,扩大不起诉适用范围。不起诉制度在实现保障人权,维护社会公正等方面发挥着重要的作用。以下我们就讲述一个关于不起诉的案例,进而对不起诉制度进行分析、研究,让大家多方面的对不起诉制度有更好地了解。从这个案件中,我们可以看到不起诉制度在司法实践中的运用。

关键词:不起诉;救济;保障

 

    一、案情介绍

    2009323,何某某以投资酒店为由向龙某某借款10万元,并承诺每月支付龙某某利息2000元。借款后,何某某给龙某某支付约2万元利息,但至今仍未归还本金。

    2010,何某某与黄某某向林某某称,其二人在某市经营多家酒店,营业收入可观,让林某某投资给其二人经营的A酒店,并承诺按时退还本金,给予利息。林某某应何某某、黄某某要求,分别先后四次将109.95万元汇入何某某的银行账户内,还多次以现金方式交付给何某某、黄某某。何某某、黄某某在收取林某某款项后,与林某某签订了5份共计140万元的借款协议书。约定的还款期限到期后,林某某多次向何某某、黄某某索要借款未果,之后与何某某、黄某某失去联系。

    20126月份,何某某与黄某某找到云某某,称何某某在某市某村盖了一栋楼房,已建成一家B酒店,以该栋楼房作为担保向云某某借款250万元,约定还款期限为一年,每个月支付2.5%的利息,如到期未还款,B酒店将免费转给云某某,到期未能还款,也未将B酒店交给云某某经营。事后云某某得知,某市某村的B酒店所处楼房为韩某某所有,并非何某某建造。

    20134月份,何某某与黄某某找到许某某称二人与他人合伙的A酒店,需要资金装修,让许某某进行投资,承诺给予许某某固定分红。2013412日至20141212日日,许某某多次以银行转账、现金方式将230万元交给了何某某、黄某某。之后,何某某、黄某某一直未归还本金,2015131,何某某、黄某某失去联系。

    201366,何某某以其投资经营A酒店为由,向曾某某借款10万元,约定借款3个月,借款期限到期后,何某某未归还本金,并潜逃至广州。

    20139月份,何某某与黄某某向陈某某称,何某某与他人合伙经营A酒店,向陈某某借款装修该酒店,待酒店运营后便将钱还给陈某某,并承诺每个月给予陈某某分红红。2013917,陈某某将12万元借给何某某、黄某某,约定三个月内还款。还款期限到期后,陈某某向何某某、黄某某索要还款未果,后与何某某、黄某某失去联系。

    20139月份,何某某向韩某某称,其在经营家A酒店,要求韩某某进行投资,约定给韩某某分红。2013922,何某某与黄某某向韩某某借款100万元并出具了借条,约定2014922日还请。21039月至20149,何某某共支付给韩某某36万元利息,至今未归还本金。

2013年的一天,何某某向韩某称其在经营A酒店,向韩某借钱,待该酒店开张后可以给韩某分红。201367,韩某在某市某村将25万元交给何某某,后何某某将10万元还给韩某,后来与何某某失去联系。

 

    二、律师辨护意见

    海南大华园律师事务所的张明、陈琦聪律师担任犯罪嫌疑人的辩护律师,两位律师在会见犯罪嫌疑人之后,就了解到的事实和证据,提出了相关的意见。

    辩护人认为,何某某不符合必须被逮捕的法定条件。

    第一,对于涉嫌诈骗犯罪事实部分。认为,何某某涉嫌诈骗罪的犯罪事实还未达到基本清楚,尤其是对何某某涉嫌具有“以非法占有为目的”缺乏充分的主客观条件。

    我国刑法理论,一般认为,所谓“以非法占有为目的”,是指将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有为目的。在诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为,被害人都会陷入一定的认识错误,进而做出带有瑕疵的处分行为。在行为逻辑结构中,诈骗罪可以表述为:行为人实施了欺骗行为——被害人陷入错误认识——被害人基于认识错误交付财物——行为人取得财物。在辩护人会见何某某时所了解到的是,何某某并没有以非法占有为目的去诈骗他人财物,而是因经营生意需要资金周转而向他人高利息借款,并且也有还款给借款人。但是,由于经营酒店的生意不景气,所以,对部分借款至今仍然无法清偿,其主观上并没有非法占有他人财物的故意。辩护人认为,何某某不具有非法占有的目的只是由于客观原因,一时无法偿还所借债务,其涉嫌诈骗罪一案应该是一起普通借贷所引发的民事纠纷,退一步来说,何某某至多也就构成民事欺诈,并不构成诈骗罪。

    第二,对于何某某涉嫌的罪名。犯罪嫌疑人何某某涉嫌的罪名为诈骗罪,该罪系非暴力性犯罪根据相关规定,其罪名不属于我国《刑事诉讼法》规定的第七十九条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的应当予以逮捕:()可能实施新的犯罪的;()有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;()可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;()可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;()企图自杀或者逃跑的。”的情形。犯罪嫌疑人何某某的行为应属于我国《刑事诉讼法》第六十五条规定:()可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”的情形。在会见何某某时了解到,当他的前妻在广州租住的地方被警方控制后,他本来有机会可以逃跑的,但他还是选择了配合警方,将自己置于警方的控制之下。之前,他之所以到广州去躲避,并不是为了非法占有所借债务,非法占为己有,而是在逃避债权人的威胁。

    第三,犯罪嫌疑人何某某在公安机关对案件侦查时,都能如实交代犯罪行为,认罪态度良好,可以酌情从轻处罚。

    第四,犯罪嫌疑人何某某以往没有任何前科劣迹,本次犯罪尚属初犯,犯罪的主观恶性较小。

综上所述,犯罪嫌疑人何某某的犯罪情节不严重,主观恶性小,对其实施不予批准逮捕不致发生社会危害性。

 

    三、检察机关的意见

    检察机关经过调查了解到,A酒店属于云某某个人投资经营,无相关证据证明其与何某某有关系。

    检察机关经审查并二次退回补充侦查,仍然认为何某某构成诈骗骗罪的事实不清、证据不足,不符合起诉条件。主要理由如下:1.现有证据无法证明何某某主观上具有“以非法占有为目的”的事实。现有证据证明,2009年至2014年间,何某某向林某某、云某某等人借款785万元,20151月止,陆续返还了355.655万元,剩余资金是投入宾馆、酒店经营还是被其非法占有,尚未查清;2.认定何某某虚构事实、隐瞒真相的事实不清,证据不足。现有证据证明,2000年至2014年底,何某某在某市经营5家宾馆,且不能排除何某某与云某某合伙经营A酒店,何某某以经营上述宾馆、酒店需要资金周转为由借款,事出有因,难以认定其客观上实施了虚构事实,隐瞒真相的诈骗行为。

综上所述,本案现有证据无法认定何某某主观上具有非法占有的故意和客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,认定其行为构成诈骗罪的事实不清,证据不足。

 

    四、对不起诉的认识

    通过上述案件,从律师的辩护意见和检察机关的意见中,我们可以看到不起诉的法律效果和价值现在让我们进一步了解不起诉制度。

    ()含义

    对于不起诉的概念,目前主要有几种说法:

    1.不起诉,是指检察机关对案件审查后,认为犯罪嫌疑人不具备起诉条件或犯罪情节轻微不追究法律责任,以及证据不足不符合起诉条件的,作出不处理的一种决定。

    2.检察机关通过公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件审查后,认为犯罪嫌疑人的行为依法不应追究刑事责任,或者其犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚,以及对于补充侦查的案件,认为证据不足,不符合起诉条件,从而不将犯罪嫌疑人诉交法院审判的处理决定。

    3.不起起诉是人民检察院对侦查终结的刑事案件,确认符合法律规定终止刑事诉讼的条件而作出不将被告人交付审判机关的决定,就此终结刑事诉讼的一项诉讼的活动。

    4.不起诉是人民检察院在审查起诉后,作出的不将案件移送到人民法院而终止诉讼的决定。不起诉决定具有终止诉讼的效力。

    5.不起诉是指检察机关对侦查终结的刑事案件审查后,确认依法应当不追究刑事责任,或可以免除刑罚不将被告人交付审判机关而自行终止刑事诉讼的一项诉讼活动。

    6不起诉是人民检察院通过审查起诉,认为案件缺乏诉讼条件或者处罚条件,或者认为没有起诉的必要,而依法作出的终止诉讼的司法处分。

    虽然表述大同小异,但都是从不同角度来表述不起诉的含义。【1

    ()种类

    1.法定不起诉(绝对不起诉):指在法律规定的某些情况下人民检察院只能作出不起诉的决定,而不享有自由决定是否提起公诉的裁量权。《刑事诉讼法》第15条规定的6种情形

    (1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

    (2)犯罪已过追诉时效期限的;

    (3)经特放令免除刑罚的;

    (4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉;

    (5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

    (6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

    根据《人民检察院刑事诉讼规则》第288条的规定,人民检察院对于符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的案件,经检察长决定,应当作出不起诉决定。【2

    2.酌定不起诉(相对不起诉):指人民检察院通过行使自由裁量权对认为不需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人可以作出的不起诉决定。刑事诉讼法第173条第2款规定:“对于情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”

    依照刑法规定免除刑法的情形主要是指

    (1)犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪依照我国刑法规定应当负刑事责任,但在外国已经受过刑事处罚的;

(2)犯罪嫌疑人又聋又哑,或者是盲人的;

    (3)犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度,并造成不应有危害而犯罪的;

    (4)为犯罪准备工具制造条件的;

    (5)在犯罪过程中自动终止或自动有效防止犯罪结果发生的;

    (6)在共同犯罪中,起次要或辅助作用的;

    (7)被胁迫诱骗参加犯罪的;

    (8)犯罪嫌疑人自首或自首后立功的;

    (9)犯罪轻微又自首的或犯罪较重而有立功表现的。

    根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定,人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。【3

    3.证据不足不起诉(存疑不起诉):指在案件经过补充侦查之后,人民检察院仍然认为证据据不足,不符合起诉条件的情况下,作出的不起诉决定。证据不足不起诉的决定只能在经过补充侦查之后才能作出,作出不起诉决定前应当根据案件情况在法律规定的范围内确定补充侦查的次数。《人民检察院刑事诉讼规则》第405条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误向人民检察院申诉的,人民检察院控告申诉部门、监所检察部门应当分别受理,依法审查,并将审查结果告知申诉人。”人民检察院根据刑事诉讼法第171条第四款规定:“对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。”在发现新的证据,符合起诉条件的,可以提起公诉。具有下列情形之一,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,

    属于证据不足,不符合起诉条件:

    (1)据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;

    (2)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;

    (3)据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的;

    (4)根据证据得出的结论具有其他可能性的。

    需要注意的是,对于证据不足不起诉的案件如果后来发现了新的证据从而使得案件符合起诉条件的,人民检察院可以重新提起公诉。

    根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条规定,人民检察院对于退回补充侦查的案件,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。【4

    ()性质

    在刑事诉讼法的发展史上,不起诉制度就有起诉法定主义说和起诉便宜主义说。中国刑事诉法,基本上是以起诉法定主义为主,兼采起诉便宜主义。实际上这是吸取了起诉法定主义与起诉便宜主义的优点,使的诉讼程序变得更加合理和科学。不起诉制度是刑事诉讼法的重要组成部分,体现了中国宽严相济的刑事政策。其理论渊源是起诉便宜主义,起诉便宜主义是指检察机关根据法律的规定,为了起到惩罚犯罪的目的,维护社会的利益,对审查的案件,作出是否起诉的决定。起诉便宜主义与起诉法定主义是相对应的刑事诉讼范畴。【5

    1.检察机关享有一定的自由裁量权,主要集中体现在“相对不起诉”的情形中,检察机关根据法律规定,来决定是否“不起诉”。

    2.不起诉是检察机关对案件程序上上的处分,而非实体上的处分。检察机关在又对案件作出不起诉决定时,表明检察机关没有充分证据控诉犯罪嫌疑人,拒绝请求法庭审判。实质上是检察机关依职权从程序上对案件作出不予追诉的处分,并非对案件进行实体处分。检察机关行使的是控诉职能,无权对案件进行实体处分。

    3.不起诉的法律效力是相对应的。不起诉决定的作出带来的法律效力是终止诉讼。诉讼将不再继续进行。但是之后如果发现新的证据,符合起诉条件的,是可以再次提起诉讼。

    4.不起诉意味着诉讼程序的中止。法院要审查案件,必须以起诉为前提,否则就不能行使审判权。不起诉表明着刑事诉讼进不了审判程序,刑事诉讼程序的终止,这这也是不起诉导致的法律后果。【6

    ()救济方式

    1被不起诉人的自我救济

    根据《刑事诉讼法》第177条规定:“对于人民检察院依照本法第173条第2款规定的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉,人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉人,同时抄送公安机关。

    人民检察院控告申诉部门复查后应当提出复查意见,认为应当维持不起诉决定的,报请检察长作出复查决定;认为应当撤销不起诉决定提起公诉的,报请检察长提交检察委员会讨论决定。复查决定书应当送达被不起诉人,撤销不起诉决定或者变更不起诉的事实或者法律根据的,应当同时抄送移送审查起诉的公安机关和本院有关部门。人民检察院作出撤销不起诉决定提起公诉的复查决定后,应当将案件交由审查起诉部门提起公诉。

    2.被害人的自我救济

    防止权力的滥用,就要以权制权。被害人与被不起诉人处于不同的地位,司法实践中,检察机关作不起诉决定,被不起诉人提出申诉的很少。一般而言,不起诉案件对犯罪嫌疑人而言是有利的,被害人作为被侵害的一方,希望追究罪犯的愿望非常强烈,因此被害人不服不起诉决定是常见的。因此,法律对于被害人自我救济的规定更加详细。《刑刑事诉讼法》第176条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复査决定告知被害人。对于人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经此申诉程序而直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”由此可见,被害人不服不起诉决定的救济方式有两种,一种是向人民检察院提出申诉,另一种是向人民法院提起自诉。被害人的申诉和自诉既是对自己合法权益的维护,也是对不起诉的一种约束。7

    3.公安机关对检察机关不起诉的制约

    《刑事诉讼法》第175条规定:“对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉时,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议。如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。”可见,若公安机关对检察机关作出的不起诉决定有异议,可通过复议和复核两种途径。其中复议是复核的前提,公安机关只有在向检察机关申请复议时,得到维持原决定后,才能向上一级检察机关提请复核。当然,公安机关也可以放弃复核的权利。这样的规定,充分体现了公、检、法之间的相互配合、相互制约的基本原则。【8

    ()意义

    法律的价值是以法与人的关系作为基础的,是法律对人类生存需要的满足。不起诉制度虽然只是刑事诉讼中起诉阶段的一个制度,却深刻体现了刑事诉讼法的价值和意义。【9

    1.有利于保障当事人的合法权益

    刑事诉讼法越来越注重保障当事人的合法权益,尽可能地避免他们的合法权益受到侵害。不起诉适时地终止了刑事诉讼,最大限度地保障犯罪嫌疑人的合法权益。对被害人来说,不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究,好像侵害了被害人的利益,但是,合法的不起诉并不会侵害被害人的合法权益因为保护被害人的合法权益是以追究犯罪嫌疑人的刑事责任为前提的。对应该追究刑事责任的案件如果作出了不起诉的决定,法律规定允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定,这就从法律上保障了被害人的合法权益。

    2.有利于节约司法资源,实现诉讼经济的原则

    法律除了实现公平正义外,还需要有诉讼经济的观念。法律在运作中会消耗经济资源,提高司法活动的经济效益,减少经济资源的浪费,这是司法实践要实现的目标。【10】检察机关审查起诉时,发现犯罪嫌疑人符合法律规定,不需要判决或或可以免除判决时,及时地做出不起诉决定,终止诉讼程序,避免案件进入审判阶段,缩短诉讼时间,节约大量人力和物力,减少诉讼成本,节约有限的司法资源,提高效率,从而体现了诉讼经济的目的。

    3.有利于司法机关集中精力处理重大疑难案件

    近年来,犯罪率不断上升,尤其重大疑难案件犯罪率呈上升趋势,我们应该把精力放在重大疑难案件上,对于那些犯罪情节轻微不需要判决的或者免除刑罚的案件,或者不应追究刑事责任的案件,及时的做出不起诉的决定,有利于司法机关集中精力,办好重大疑难案件。

    4.符合现代刑法的思想

    刑法注重处罚,强调惩罚和警告,体现了刑法对犯罪实现特殊预防作用,采取罪刑相适应原则有罪必罚,罪罚相当;随着时代的发展,人们开始注重刑罚的教育功能,强调教育改造,不再仅仅地味强调处罚,更加重视预防。【11】采取罪刑相适应原则时,对刑罚采取个别化,探索有无惩罚的必要。西方各国战后普遍都实行过“非刑事化政策”,即对犯罪行为不一定诉诸法院。强调刑罚,可以采取其它手段代替。刑事诉讼制度应反映和体现刑法的思想,起诉中赋予检察机关一定的自由裁量权,体现了不起诉制度在刑事诉讼制度中的作用。

    ()对社会的影响

    随着社会主义法治建设的发展,我们越来越注重运用法律,用法律的武器来保护自己,实现公平正义。有的人认为,不起诉主观上体现的是司法的善意和对轻微犯罪的宽容,但是客观上可能会纵容犯罪,不利于于打击犯和例防犯罪。【12

    法律是一把双刃剑,用之不当则两败俱伤。就轻微犯罪嫌疑人而言,如果不加以善用,一律适用刑罚,也可能产生生负面效果,因为轻微犯罪和严重犯罪之间存在很多不同,这些不同也是我们实行宽严相济刑事政策的基础,从宽严相相济刑事政策的具体适用对象来看,确实需要通过不起诉,来使这些人回归社会。首先这些人犯罪情节轻微,对社会人身危险性比较小,渴望回归社会。对他们依法做出不起诉处理,可以确保法律效果和社会效果的统一。【13

从具体的办案效果看,通过对轻微犯罪的犯罪嫌疑人依法做出不起诉处理,有利于教育和挽救犯罪嫌疑人,有利于化解因犯罪而产生的矛盾,有利于促进犯罪嫌疑人和被害人的谅解,促进社会和谐。不起诉不是纵容、鼓励犯罪,而是鼓励励犯罪嫌嫌疑人主动认罪,回归社会,创造和谐的社会氛围。

 

     

    不起诉制度如果适用得当,可以充分贯彻宽严相济的刑事政策,体现出不起诉制度的价值功能。但是,从司法实践中看到不起诉的适用率并不高,为了彰显不起诉制度的价值,应该从本质上了解不起诉的作用,使不起诉能得到真正地运用。检检察机关的每一次决定,都关乎着犯罪嫌疑人和被害人的合法权益,这不仅是国家的尊严,也是尊重人权的表现。检察机关做到真正地惩罚犯罪,避免冤假错案,这既是对自己的负责,对被害人的慰藉,也是对犯罪嫌疑人人格和生命的尊重。律师根据事实和证据,为犯罪嫌疑人进行辩护,避免犯罪嫌疑人受到错误的处罚,还与他们自自由,给予他们尊严,这也是作为律师应有的信念和应尽的责任。作为法治社会,我们们不希望再看到类似错案的发生。生命只有次,刑罚的目的不仅仅是惩罚犯罪,更重要的是为了保障国家、保障社会安全、维护社会稳定。我们的刑罚理念是尊重犯罪嫌疑人的人格尊严,保障犯罪嫌疑人的权利,使其能回归社会,得到归属感。可见,不起诉制度,追求的是司法公正和司法效率。

 

参考文献

    1】百科 htrp://baike sogou. com/v6608253 hm?from Title=.

    2】张穹主编《公诉问题研究》中国人民公安大学出版社

    3】樊崇义主编《刑事诉讼法实施问题与对策研究》中国人民公安大学出版社.

    4】卞建林,中国刑事司法改革探索【M.北京:中国人民公安大学出版社,2007.437,437.

    5】周伟,万毅刑事被告人、被害人权利保障研究【M.北京:中国人民大学出版社.

    6】王秀丽《浅析刑事案件的不起诉》,《活力》2010,19.

    7】卞建林,刘攻.外国刑事诉讼法【M】北京;中国政法大学出版社,2008.252.

    8】宋英辉、吴宏耀:“不起诉载量权研究”,载《政法论坛》2000年第五期.

    9】陈兴良、刘刘丽:“论轻罪的刑事司法政策与诉讼机制”,再《法学杂志》2007年第五期.

    10】樊崇义、张中:“权利保障与权力制衡一一我国刑事审前程序改革的基本思路”,载《中国司法》2005年第1.

    11】徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上册),法律出版社1999年,第198.

    12】王昕著:《公诉运行机制实证研究一一以C30年公诉工作为例》,中国检察出版社2010年版,256.

         13】刘小青,张立新:《不起诉法律适用中存在的问题及原因分析》,《人民检察》2005.

 

该文章刊登于《海南律师》杂志,2017年第2期(总第36期)


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